Tratados de direitos humanos e direito administrativo

PARTE I
O BRASIL NO SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS E O REGIME JURÍDICO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS INCORPORADOS…………………………..27

CAPÍTULO 1 – FORÇA NORMATIVA E HIERARQUIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE
DIREITOS HUMANOS ………………………………………………………………………………………29
1.1. Direito Internacional dos Direitos Humanos e força normativa dos tratados incorporados no Direito brasileiro……………………………………………………………………………29
1.1.1. Direito Internacional dos Direitos Humanos como ramo jurídico autônomo ……32
1.1.2. Procedimento de incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos 34
1.1.3. Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (Decreto Executivo n. 7.030/2009)..40
1.1.4. Principais tratados internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil……..44
1.2. Hierarquia supraconstitucional dos tratados de direitos humanos no Direito brasileiro………………………………………………………………………………………………… 47
1.2.1. Hierarquia legal dos tratados…………………………………………………………………49
1.2.2. Hierarquia supralegal dos tratados …………………………………………………………51
1.2.3. Hierarquia constitucional dos tratados…………………………………………………….56
1.2.4. Hierarquia supraconstitucional dos tratados …………………………………………….60

CAPÍTULO 2 – RELATIVIZAÇÃO DO CRITÉRIO HIERÁRQUICO DE ORDENAÇÃO DAS NORMAS E VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PODER JUDICIÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DA CORTE IDH……………………………………………………………………………………67
2.1. Princípio da primazia da norma mais favorável, teoria do duplo controle e interpretação dos tratados de direitos humanos…………………………………………………………68
2.1.1. Princípio pro persona: norma e critério de solução de conflitos……………………68
2.1.2. Critérios para aplicação do princípio pro persona em casos concretos e principais
críticas……………………………………………………………………………………………..72
2.1.3. Teoria do duplo controle de normas: em defesa da convencionalidade………….77
2.1.4. Interpretação convencionalmente adequada ou conforme os tratados internacionais de direitos humanos……………………………………………………………………..79
2.2. Vinculação indireta erga omnes e aplicação da jurisprudência internacional pela Administração Pública e pelo Poder Judiciário………………………………………………….84
2.2.1. Sistema Interamericano de Direitos Humanos e seu funcionamento……………..85
2.2.2. Fundamentos para vinculação à jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos……………………………………………………………………………………..89
2.2.3. Críticas à vinculação à jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos…………………………………………………………………………………………………..92
2.2.4. Critérios para vinculação à jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos: um modelo de persuasão ………………………………………………………….94

CAPÍTULO 3 – CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE E EFEITOS JURÍDICOS DO DIREITO
À TUTELA ADMINISTRATIVA EFETIVA EM MATÉRIA DE DIREITO HUMANOS………… 105
3.1. Teoria do controle de convencionalidade: aplicação de ofício dos tratados de direitos
humanos pelo Judiciário e Administração Pública no exercício de suas funções típicas……………………………………………………………………………………………………. 106
3.1.1. Fundamentos jurídicos da técnica de controle de convencionalidade…………. 107
3.1.2. Controle de convencionalidade como produto jurisprudencial da Corte Interamericana de Direitos Humanos ………………………………………………………………… 108
3.1.3. Críticas à doutrina do controle de convencionalidade: os inconvenientes da técnica………………………………………………………………………………………………… 114
3.1.4. Respostas às críticas à doutrina do controle de convencionalidade: as vantagens
da técnica………………………………………………………………………………………. 115
3.2. Características do controle de convencionalidade exercido pela Administração Pública…………………………………………………………………………………………………….. 120
3.2.1. Agentes públicos competentes para realizar de ofício o controle de convencionalidade……………………………………………………………………………………………. 122
3.2.2. Procedimento da declaração de ofício e difusa de inconvencionalidade por agentes públicos……………………………………………………………………………………. 125
3.2.3. Consequências e efeitos da declaração de inconvencionalidade de norma…. 128
3.2.4. Síntese: efeitos negativos e positivos da tutela administrativa efetiva dos direitos
humanos……………………………………………………………………………………….. 130

PARTE II
DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E DIREITO ADMINISTRATIVO – IMPACTOS DOS TRATADOS NO REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO……………………. 135

CAPÍTULO 4 – REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO, ORGANIZAÇÃO E ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS À LUZ DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS…….137
4.1. Os impactos dos tratados internacionais de direitos humanos no regime jurídico-administrativo, na organização administrativa e na autonomia dos entes federativos do Estado brasileiro…………………………………………………………………………………. 138
4.1.1. Fundamento normativo convencional do regime jurídico-administrativo de prerrogativas e sujeições…………………………………………………………………………. 139
4.1.2. Impactos dos tratados internacionais de direitos humanos nos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e nos deveres para com o meio ambiente………………………………………………………………………. 142
4.1.3. Alterações estruturais na organização administrativa do Poder Público decorrentes dos tratados internacionais de direitos humanos………………………………. 148
4.1.4. Teoria do Melhor Direito: o princípio pro persona levado às últimas consequências……………………………………………………………………………………………… 150
4.2. Os impactos dos tratados internacionais de direitos humanos na atividade administrativa: redução da discricionariedade, controle da decisão administrativa e parâmetros de atuação para o Poder Público………………………………………………………. 157
4.2.1. Compatibilização entre decisões administrativas e o regime convencional vigente:
o dever-ser impacta o plano do ser…………………………………………………….. 158
4.2.2. Restrição da discricionariedade administrativa em favor dos direitos humanos……161
4.2.3. Controle judicial amplo da função administrativa: o fim da doutrina da insindicabilidade do mérito do ato administrativo…………………………………………………. 162
4.2.4. Parâmetros básicos de atuação da Administração Pública segundo os tratados internacionais de direitos humanos…………………………………………………….. 168
4.2.4.1. Decidir os pleitos e controvérsias administrativas a partir do princípio pro persona…………………………………………………………………………………………. 169
4.2.4.2. Simplificar ao máximo a rotina e os processos administrativos……………. 170
4.2.4.3. Não relativizar a legalidade ou utilizar de expedientes informais quando restringir direitos dos cidadãos………………………………………………………………. 172
4.2.4.4. Atuar espontaneamente em favor da satisfação dos direitos e dos pedidos
administrativos dos cidadãos………………………………………………………… 172
4.2.4.5. Inutilizar no trato com o cidadão a teoria da presunção de legalidade e veracidade dos atos administrativos……………………………………………………….. 173
4.2.4.6. Regulamentar ao máximo a utilização de competências discricionárias….176
4.2.4.7. Identificar e privilegiar as situações em que é possível a composição administrativa de conflitos e transação……………………………………………………… 178
4.2.4.8. Levar em consideração os requisitos formais e substanciais para o exercício
do poder de polícia……………………………………………………………………… 179
4.2.4.9. Privilegiar de forma absoluta a boa-fé administrativa e a prevenção do conflito com a Administração, de modo a evitar a judicialização das decisões administrativas……………………………………………………………………………………… 182

CAPÍTULO 5 – INSTITUTOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO RECONFIGURADOS PELOS
TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS…………………………………….. 185
5.1. Licitações, contratos administrativos e serviços públicos à luz dos tratados internacionais de direitos humanos………………………………………………………………….. 185
5.1.1. Regime licitatório e convencionalidade: nota especial à Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção……………………………………………………………….. 187
5.1.2. Regime de contratação pública e convencionalidade: revisão da teoria das cláusulas exorbitantes……………………………………………………………………………….. 191
5.1.3. Regime dos serviços públicos e convencionalidade: base normativa supraconstitucional…………………………………………………………………………………………. 199
5.1.4. Regime de concessões e permissões e convencionalidade: prioridade ao usuário…………………………………………………………………………………………….. 204
5.2. Regime jurídico dos servidores públicos à luz dos tratados internacionais de direitos
humanos……………………………………………………………………………………………. 209
5.2.1. Convenção Interamericana contra a Corrupção, Conselho Nacional de Direitos
Humanos e os agentes públicos brasileiros………………………………………….. 210
5.2.2. Margem elastecida de tolerância a críticas por parte dos agentes públicos e inconvencionalidade do crime de desacato…………………………………………….. 211
5.2.3. Direitos convencionais dos servidores públicos…………………………………….. 212
5.2.3.1. Direito a uma remuneração adequada……………………………………………… 212
5.2.3.2. Direito de greve sem descontos dos dias parados, inclusive de servidores de
órgãos de segurança pública…………………………………………………………. 213
5.2.3.3. Direito à negociação coletiva pelos servidores públicos……………………… 216
5.2.3.4. Direito ao devido processo legal e ampla defesa em caso de desligamento de
empregado público……………………………………………………………………… 219
5.2.3.5. Direito à opção da norma federal mais vantajosa ao servidor público: aplicação
da teoria do melhor direito…………………………………………………………….. 222
5.2.4. Inconvencionalidade da teoria das relações especiais de sujeição: horizontalidade
entre a Administração e os particulares……………………………………………….. 223

CAPÍTULO 6 – IMPACTOS DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO
PROCESSO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO…………………………………………………….. 229
6.1. Aplicação das normas de tratados de direitos humanos ao processo administrativo
brasileiro: interpretação evolutiva das convenções internacionais e rechaço à doutrina da remediação………………………………………………………………………………… 230
6.1.1. Aplicação das normas convencionais em processos administrativos: interpretação evolutiva dos tratados internacionais de direitos humanos………………… 233
6.1.2. Arts. 8.1 e 25 da Convenção Americana: garantias mínimas extensíveis a processos administrativos………………………………………………………………………….. 237
6.1.3. Direito humano ao devido processo administrativo………………………………… 239
6.1.4. Nulidade pressupõe prejuízo no processo administrativo: inconvencionalidade da
doutrina da remediação……………………………………………………………………. 241
6.2. Regime jurídico do direito ao devido processo administrativo: direitos e deveres convencionais básicos………………………………………………………………………………. 243
6.2.1. Princípio pro persona no processo administrativo………………………………….. 244
6.2.2. Direito à razoável duração do processo administrativo……………………………. 244
6.2.3. Dever de imparcialidade da Administração julgadora ……………………………… 247
6.2.4. Direito ao conhecimento prévio e pormenorizado do objeto processual……… 247
6.2.5. Direito a prazo razoável para manifestação em processo administrativo…….. 251
6.2.6. Direito de se fazer representar por procurador habilitado: inconvencionalidade da
Súmula Vinculante n. 5 do STF…………………………………………………………… 253
6.2.7. Direito à ampla defesa e ao contraditório……………………………………………… 255
6.2.8. Direito à presunção de inocência e vedação à auto-incriminação……………… 257
6.2.9. Dever de publicidade em processo administrativo …………………………………. 259
6.2.10. Dever de motivação e aplicação do art. 489, §1º, IV do Código de Processo
Civil em processo administrativo……………………………………………………. 260
6.2.11. Dever de previsão de infração e sanção em lei e irretroatividade………….. 263
6.2.12. Direito à paridade de armas e efeito suspensivo automático em recursos administrativos………………………………………………………………………………….. 265
6.2.13. Direito ao formalismo moderado e relativização da preclusão em processos
administrativos………………………………………………………………………….. 268
6.2.14. Dever de efetividade em processo administrativo………………………………. 273
6.2.15. Direito a recurso administrativo independentemente de previsão ou proibição
de seu cabimento e inconvencionalidade da reformatio in pejus…………… 274
6.2.16. Vedação ao bis in idem no exercício do poder punitivo estatal: crítica à sobreposição de instâncias…………………………………………………………………… 279

CONCLUSÃO……………………………………………………………………………………………….. 287

REFERÊNCIAS…………………………………………………………………………………………….. 317

ÍNDICE ALFABÉTICO…………………………………………………………………………………….. 343